再辨“依法破产”

（特约作者 王之洲）《财新周刊》于今年10月17日刊发的《依法破产有多远》一文，曝光了当前我国企业破产实践中存在的乱象。文章指出，“告别行政干预、让市场起决定性作用”，才是“破产…成为化解企业债务问题的一剂良药”的前提。从文题来看，财新记者们的立场不言而喻：“依法破产”，正是当前我国企业破产实践市场化的命门所在。　　尽管“依法破产有多远”似在求问未来，但“依法破产”这一概念却算不得新造。在上世纪末，极富行政色彩的“政策性破产”曾是主导中国企业破产实践的“主旋律”；而在2006年颁布的《企业破产法》，则被广泛认为是开启“依法破产”时代的关键制度变革。但在新法颁行近十年后，“依法破产”却重回视野，令人深思。《依法破产有多远》尤其却牵出了一串颇值一问的问题：围绕企业破产问题的制度建设与实践探索已历经三十载，我们在“依法破产”之路上到底做了什么，走了多远？ 放眼当下，“依法破产”的现代意涵何解，其未来又何在？　　让政策的归政策，法律的归法律　　“依法破产”的渊源，与在上世纪末兴起的“政策性破产”密不可分。自1994年开启试点的政策性破产，是中央政府在国企改革举步维艰、亟需突破的无奈现实下开出的一剂“猛药”。 虽然披着1986年企业破产法的外衣，政策性破产的本质实际与法相悖：其一，无视1986年破产法对“破产财产”的界定与“别除权”制度安排，将破产企业已做抵押的土地使用权与其他抵押物的变现所得优先用于安置职工；其二，架空本应监督指导破产程序的法院，依靠各级政府以经贸主管部门（2003年后逐步改为国资主管部门）牵头的“领导小组”指挥相关行政与司法机关推行政策性破产。在大多数政策性破产案件中，法官沦为纯粹受命者与执行人。　　对于地方政府，政策性破产的红利不言而喻：破产企业的清算与土地使用权的变卖有如“腾笼换鸟”——经历破产清算与新投资者接盘，原本靠政府财政救济的亏损大户在朝夕之间摇身变为纳税大户，为地方经济添砖加瓦。更诱人的是，政策之下，安置职工所需费用大多可以通过（本应优先清偿担保债权人的）担保财产变现获得，地方政府无需自掏财政腰包。实施政策性破产，地方政府可谓净赚不赔。　　但政策性破产最令人诟病之处，尚且不是上述“破产红利”，而是其依赖既有行政官僚体系与权力结构而构筑的“破产黑箱”。细观政策性破产的决策与执行机制，无论是在1994-1998年之间“地方谋划、中央照准”的自下而上模式，还是1999年开始推行的“中央特准、地方执行”的自上而下模式，政策性破产的利益博弈与分摊，无不在央地政府之间展开，其他主体少有置喙之机。个案中，诸如操纵破产财产评估、否认担保物权、擅自提高职工补偿标准、排斥外地债权人参加破产程序等种种违法行为，也在黑箱之中获得包庇与纵容。政策性破产的巨大红利与“黑箱”便宜，自然刺激地方政府不断诉诸“政策”操纵各类企业破产程序，导致本属试点性质的政策优惠频遭滥用，一时国企破产成潮。被排斥在破产程序之外亦无任何有效救济的债权人，自然视债务人破产为梦魇。即便在今日，不少银行高管依然谈破色变。　　“依法破产”正是在此背景下登上历史舞台。但彼时，其与政策性破产并非水火不容。实际上，对“依法破产”的重要性形成共识之际，正是政策性破产在“国企三年脱困”的口号下大行其道之时。二者吊诡的共生现实，反映了“依法破产”在当时狭隘的意涵。不妨以力倡“依法破产” 的最高人民法院的态度为例：自1996年末下发 “紧急通知”、1997年下发“几个问题的通知”、再到1998年组织全国法院审理破产案件工作座谈会，最高人民法院一直明智地将司法机关的关键任务定位在划清“政策”与“法律”界限、严守政策性破产试点范围、抵制 “地方保护主义”；而并不是阻碍政策性破产的继续实施。　　2003年召开的全国企业破产审判工作会议总结了上世纪九十年代“依法破产”的实际意涵：在国企改革难以避免地造成债权人损失的现实情况下，“依法破产”的目的在于尽量减少债权人损失，减轻社会震荡。 从这个角度而言，“依法破产”实是为了确保政策性破产的顺利平稳推进，而并非与其形成制度竞争：让政策的归政策，法律的归法律。　　破产制度的国际化与现代化　　临近世纪之交，随着中国经济融入全球市场的步伐进一步加快，中国国企改革问题——包括作为企业改革关键一环的企业破产问题——引发了前所未有的国际关注。此外，于1997年爆发的亚洲金融危机同样刺激了中国最高领导层，激发了借鉴域外经验实现法制现代化的内生需求。正是在这个时期，全国人大财政经济委员会、国家经济贸易委员会（2003年在国务院机构改革中被裁撤）等国内机关开始有意识地与国际破产从业员协会（INSOL International）、亚洲发展银行、世界银行、德国技术合作公司（GTZ，代表德国联邦经济合作与发展部）等国际金融机构与法律全球化组织在破产立法问题上展开合作。域外理念与经验的输入，再加上依靠政策办破产过程中暴露的各项问题，开始迅速冲击政策性破产的正当性。相应，依照破产法律规范处理企业债务危机，则成了更为“先进”与“现代”的改革药方。　　“依法破产”的新内涵在迄今为止中国最具“国际影响力”的破产案件中获得了充分体现。 1999年，债务金额达百亿级人民币的广东国际信托投资公司（“广国投”）崩盘。出乎近百名境外债权人意料，中国政府明确表态不会为这桩中国历史上最大的非银行金融机构破产案埋单；相反，该案会严格按照“国际惯例”依法处理。由此，广东省高级人民法院及其下级法院——而不是广东省及其下级政府——站到了处置广国投破产案的最前台。广东高院自然不敢怠慢。案件受理后不久，其甚至专门召开“国际”研讨会，邀请香港破产法律师介绍实践经验、分析法律疑难。广国投的“依法破产”自然颇具国际范：以法院为中心推进程序、裁断衍生纠纷；在受理破产申请后立即指定破产财产的临时监管人；要求清算组追收债务人境外财产、并在清算工作基本结束后继续保留清算组以完成破产财产追加分配与其他财产追收；授权会计师、律师等职业人士履行清算组职权并独立承担责任；成立债权人主席委员会、强化债权人在破产程序中的地位与参与机会。　　历经四年的广国投破产案，在官方层面被视为一项巨大成功。在其所呼应的”国际惯例”与“先进制度”面前，依靠行政官员主导的政策性破产显得格外另类与过时。但广国投案不仅只为“依法破产”添加了政治与时代筹码，更为苦于寻找破产实践规范的法律人引来了甘霖。2002年，深受广国投案鼓舞的最高人民法院不再等待破产法大修，而是直接下发了针对企业破产问题的综合司法解释。这份长达106个条文的司法解释在很大程度上规范与细化了企业破产程序、强化了债权人在破产程序的地位与各项权利，并肯认了广国投案中法院的多项“国际化”创新。2002年司法解释一度成为我国的“小破产法”：在1986年破产法沦为政策性破产嫁衣十余年后，“依法破产”首次有了与政策性破产“分庭抗礼”的制度资本。　　实际上，“依法破产”的独立与重要地位在2004年展开的证券公司综合治理行动中，已可见一斑。以证监会为主导的行政清理与处置工作，只针对证券类资产进行，而问题证券公司最终仍需经破产程序才能完成清盘退出市场。在2005年全国部分中、高级人民法院审理证券公司破产案件座谈会上，最高人民法院即有“在行政处置阶段所采取的措施……不能给将来的破产程序带来不利影响”的表态。在2007年全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上，司法机关代表更强调“行政处置程序只是证券公司破产的特殊前置程序…… 在这一过程中，也应遵循破产法的基本原则”。时任证监会副主席的庄心一在同一会议中亦坦承，“支持人民法院的审理工作就是[证监会]本职工作，人民法院的审理工作终结之日才是我们[证监会]行政处置工作任务彻底完成之时”。　　在新世纪的头一个五年，“依法破产”不仅与政策性破产分道扬镳，更在意识形态与政策层面完败后者。2004年，随着国有资产管理委员会正式对外宣布将在四年左右结束政策性破产实践，“依法破产”取“政策性破产”而代之已成举国共识。　　现代破产法律技术的本土适用与工具效益　　2006年《企业破产法》实现了我国破产制度的“现代化”，并在制度上终结了政策性破产时代。这部历经十余年雕琢的法案，不仅充分吸纳了管理人、重整等国际通行的破产技术，更一举夺回了1986年破产法在政策性破产时代的失地。首先，新法基本恢复了86年破产法的“别除权”规则，肯定担保债权人对担保物取得不受破产清算程序影响的优先收偿权。而原本在政策下获得最优受偿地位的职工安置费用，则不仅在范围上受到限缩，而且就担保物变现所得的受偿也无法再对抗担保债权人——对于地方政府而言，这意味着“破产红利”一去不返。更为重要的是，新法完全统一了企业破产案件的法律渊源，一举捅破了由行政权主导的“破产黑箱”：在这份由136个条文组成的法案中，“政府”二字已无迹可循。　　但是，这部吸纳了国际先进经验的现代立法，却在生效之后迅速遇冷。自2007年该法生效起算，全国各级法院受理的破产案件数量，在随后五年内持续下跌。甚至在2008-2010年全球金融危机肆虐之际，对破产制度（包括最令人期待的重整制度）的利用也并未随之升温。很明显，理念超前、制度先进的破产法，仍需“本土化”的淬炼而推动其适用。　　作为“依法破产”的倡导者与受益者，法院系统再次率先行动：最高人民法院于2008年下发专门解释，明确法院不应以企业人员下落不明、财产状况不清为由拒绝债权人提出的破产申请；2009年，最高人民法院更一改法院系统长期以来以“不受理”方式遏制逃废债务企图的策略，要求各级法院将 “虽有借破产逃废债务可能……的非诚信企业” 纳入到“法定清算程序中……使其破产逃废债务的目的落空”。2011年，最高人民法院更直接挑明了破产案件受理（启动）难问题，通过破产法司法解释（一）着力规范破产案件受理的审查标准。在金融危机冲击之下，“依法破产”的要点开始集中在以推动新法的本土适用为目标的“依法受案”上。　　“依法破产”理念的本土化，首先在江浙地区破冰。在以温州为代表的民营经济发达地区，破产企业职工安置压力往往较小，而民营企业互保链与企业主逃亡避债等问题则构成对当地经济发展与稳定的主要威胁——丧失造血功能的亏损企业不仅徒占土地资源，其存续的主体身份还会牵扯出各类担保责任与法律纠纷。当地法院不仅有先天优势实现“依法受案”，更有动力通过破产程序解决在2011年后凸显的“本土债务危机”。自2011年，浙江省高院即开始力推破产实践，部分城市破产案件甚至在2014年出现井喷。“浙江经验”由此不胫而走——“依法破产”成了应对经济下行时期企业债务危机的新办法。　　自此，“依法破产”的正当性不再依赖于“先进制度”与“国际惯例”的标签，而开始建构在其应对本土经济困局的现实效用上。在新法下积极探索并充分运用各类法律 “技术”——包括破产案件简易审理、预重整、管理人的动态管理等——以有效应对本土企业债务危机，成为了“依法破产”在新形势下的实践逻辑。　　依法破产的政绩方程　　破产法在应对本土企业债务危机中所显现的工具效用，在经济下行的现实面前获得了特别的政治背书。无论是明确提出的“消灭僵尸企业”、“去产能”的政治议题，还是不待言说的“保就业”、“维稳”等政治任务，均有赖于破产清算与重整程序的高效运作来完成。2016年G20杭州峰会之后，企业破产制度的发展完善甚至被认为上升至“国家战略”高度。与之相应，一直高举“依法破产”大旗的法院系统，在企业破产事务上的话语权日渐加强。法院不仅开始参与政府应对经济下行挑战的“高层设计”，甚至有机会界定政府在破产案件中的角色、就破产案件办理经费获得财政支持、撬动多个行政部门打造“府院联动”机制。　　不过，在“依法破产”逐步成为处置企业债务问题的主流机制之际，最高人民法院却从未试图在破产领域打造一个封闭的司法王国。相反，它从未忘记根据政治现实与政策需要校准审判实践，并积极寻求与行政机关的沟通与互动。例如，2007年，尽管最高人民法院已经通过两个司法解释牢牢掌握了管理人的选任与报酬决定权，但其仍与证监会达成共识，在上市公司破产——尤其是国有控股上市公司重整——案件中将程序管理与主导权交给国资委或地方政府，并充分尊重证监会的监管角色。 2009年，在能动哲学刺激下的最高人民法院开始敦促下级法院依法受案、积极应对金融危机冲击，但在同时亦不忘提醒各级法院必须“坚持在当地党委的领导下，努力配合政府”做好破产案件中的维稳工作。　　在“依法破产”渐领风骚的日子里，法院系统显现的谨慎与“谦卑”固然体现出了司法高层的审慎与明智。但另一方面，这也反映出法院对破产法“政治绩效”的特别关注。正是因为“依法破产”头一次与关键重大的政治议程直接对接，并成为“因应措施”的关键构件，因此确保破产审判工作“产生成效”——尤其是对地方经济与政治稳定产生直接、实在的、甚至是可以数字化的成效（例如挽救了多少围困企业、盘活了多少有价资产、带来了多少全新投资、保住了多少就业岗位）——就成了“依法破产”正当性的新基础。而这些绩效的达成，必然需要依靠行政权力与资源的积极支援与呼应，以保证破产程序的适时启动、迅速推进与平稳终结。与地方政府的主动联姻与“预先沟通”，更有助于确保法院在破产程序内部——尤其是在当事人面前——保持平息争议与推进程序的权威。只有解决了行政权力不予配合或消极对待的“后顾之忧”，司法绩效的创造才有可能。　　这种“依法破产”的政绩方程的出现，可以在一定程度上解释，为何在一部不见“政府”破产法中、在破产程序的规范性与形式性不断强化的过程中，我们依然不难感受到地方党委与政府——在各类重大破产案件背后的重要角色。这是因为涉及债务金额愈大、利害关系人愈多、潜在利益博弈愈激烈的破产案件，其司法政绩的实现就愈需要地方行政权力对于法院工作的支持，进而就愈需要考虑地方行政权力在应对经济挑战与债务危机上的通盘规划。与之前僭越、边缘化、甚至无视司法机关角色的“行政干预”不同的是，行政权力在“依法破产”下的暧昧回归或驻留，很可能是通过法院对地方政府规划与意图的主动领会、充分揣摩与积极回应而实现的。申言之，如果法院对破产法律技术的运用未能对接政治意图与政策议程，不激活地方行政权力这一“变量”，那么“依法破产”的政绩方程就只会无解。　　这就是为何在以赛维重整案为代表的、与地方经济利益休戚相关的破产案件中，“依法破产”已不再是抵御“行政干预”的有效关阀。实际上，在法院愈发娴熟地运用破产法律技术、并开始有能力调动精熟破产法规定的破产业者助力破产程序的今天，我们已经很难找到在严格意义上“违法破产”的例子。相反，操作争议案件的当事人——例如赛维重整案件的管理人——还往往能够在破产法框架下对各类争议与质疑做出“理直气壮”的回应。正是因为“依法破产”的新内涵在承认法院作为破产法律技术唯一权威的同时又内化了破产审判的绩效方程，行政干预的魅影才会在今日破产实践中显隐不散。也正是因为这个原因，招致债权人激烈反对与学界强烈批评的大胆“强裁”，才会在一部号称实现了中国破产实践市场化的破产法中不合时宜地频繁现身。　　依法破产的新未来　　限于篇幅，本文无法在此为当前企业破产（尤其是重整案件）中曝光的乱象提出详尽的应对与解决方案。但值得提出的一点是，“依法破产”这一概念意涵的变迁足以证明，法律技术的引进、创造与运用，在我国都尚无法摆脱政经环境与政策议程的直接影响。借用Teubner的“自创生系统”理论话语，我国的法律系统——包括独立性已经较强的商法系统——仍然处于自治性较低，无法完全排斥外界环境干预、更无力规制其他社会子系统的状态。当前，基于经济、统计等数字符号而得以证明的绩效表现以及外部政治权威的肯认，仍然是法律系统用于正当化自身存在与运作的关键指标。　　在这一现实下，依靠用法院替代行政机关、加强破产案件的司法控制等措施来实现企业破产实践的市场化，颇有些缘木求鱼的味道。如果真要以市场化为目标而描绘“依法破产”的新未来，政策制定者们起码应该关注如下几点：一、承认各地经济样态与债务问题根源差异，避免围绕破产法实施或某一类破产程序的运用形成司法绩效竞争；二、将司法资源集中用于确保程序及时启动与个别追偿行动的及时冻结，生产亟需的司法原则与裁判规则； 三、明确破产案件当事人作为驱动程序与决定程序方向的主要角色、保障其博弈空间与救济渠道；四、在制度层面着力解决破产程序中债权人信息不全面与集体行动成本过高问题。　　作者为华盛顿大学法学院亚洲法中心研究员