陈步雷：最高法为何认定“末位淘汰”违法

（见习记者 张兰太）背景：11月30日，最高人民法院发布《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民会纪要（民事部分）》）。其中，关于劳动合同解除问题，指出：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”　　最高人民法院民一庭负责人就《八民会纪要（民事部分）》答记者问时说：近年来，最高人民法院多次提出，审理劳动争议案件要坚持依法保障劳动者合法权益与企业生存发展并重的理念。《八民会纪要（民事部分）》依然贯彻了这一理念。比如，第29条关于“末位淘汰”等形式解除劳动合同的问题。“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须要依法进行，从《劳动合同法》第三十九条规定看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，可见企业管理考核中的末位员工被“淘汰”，缺乏法律依据。　　2013年新修订的《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。　　第四十条还规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。　　此番最高法明确认定 “末位淘汰”违法，释放出了什么样的信号？这对用人单位和劳动者又意味着什么？　　【天天财经观点】　　在西南政法大学教授陈步雷看来，《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中，对于用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式，单方解除劳动合同的行为性质，做出了“违法解除劳动合同”的明确认定。“这一意见，是符合法意的，是在重复立法内容，针对实践中的问题，为社会释惑。”　　其实，关于企业内部末位淘汰制是否合法的争论由来已久，官方一直对末位淘汰的做法持否定态度，这次纪要的说法只是作了重申，以表明态度。　　陈步雷表示，《劳动合同法》对于用人单位单方解除劳动合同（俗称解雇）的权利，做出了列举主义的规定，符合法定条件或情形的，用人单位才可以单方解除劳动合同。之所以采取列举方法，而不做概括的、模糊的规定，就是为了防止用人单位不正当地解雇劳动者。立法之所以做出如此严格、刚性的规定，是因为在企业内部，职工、工会还不能与资方进行力量相对均衡的博弈，劳动基本权的行使还有重大障碍，资方对劳方的恣意难以约束，故需要国家进行严格规制。“这种规制方法，是对劳动基本权和平等博弈机制的替代。”　　有人认为，末位淘汰只是用人单位人事管理的一种方式，谈不上违法，如劳动者不胜任工作就可以解雇，只需给予一定补偿即可。对于这种观点，陈步雷指出，“末位淘汰”或“竞争上岗”虽然是企业管理手段之一，具有一定的激励和约束功能，但其是否合法，应依据劳动法和其他相关法律予以判断，不能简单认为它“谈不上违法”。若不能证明“末位”者、竞争失败者符合法定的解雇条件、情形，是不能随意解雇的，否则系违法解雇。如果能够证明其不胜任工作，可对其调整职位、培训。如果仍不能胜任工作，用人单位才可以依据该法第40条，单方解除劳动合同。　　陈步雷说，“需要指出的是，在实践中，很多用人单位并不直接单方解除劳动合同，而是以各种手段，挤走企业不想要、不愿留的人，迫使其辞职，且企业可不支付经济补偿金。对这种隐蔽的、变相的解雇行为，执法、司法机关也难以认定和处理，只能通过劳动基本权的行使、工人组织的积极履职、劳资平等博弈，才能预防和解决。”